BGH, Urteil vom 27. 11. 2009 – LwZR 15/09 – OLG Brandenburg (28. 5. 2009 – 5 U (Lw) 6/08),  AG Neuruppin (27. 11. 2007 – 44 Lw 9/07)

Tatbestand:

¹          Die Kläger sind je zur ideellen Hälfte Miteigentümer der im Tenor bezeichneten landwirtschaftlich genutzten Flächen. Mit schriftlichem Vertrag vom 7. 7. 2003 verpachteten sie diese an die Beklagte zu 1 für die Zeit vom 1. 10. 2004 bis zum 30. 9. 2016 für einen jährlichen Pachtzins von 448,84 €. Gesellschafter der Beklagten zu 1 waren die Beklagten zu 2 und 3. Auf der Seite der Verpächter ist der Vertrag mit „K.“ unterschrieben, auf der Verpächterseite mit „O. B.“ (Beklagter zu 3). Die Beklagte zu 1 nahm die Flächen in Besitz.

²          Am 14. 8. 2006 meldeten die Beklagten zu 2 und 3 die „M. oHG“, die bereits am 1. 7. 2006 begonnen habe, zur Eintragung in das Handelsregister an. Die Eintragung erfolgte am 25. 9. 2006.

³          Mit Schreiben vom 18. 9. 2006 informierten die Beklagten zu 1 und 2 verschiedene Gläubiger über wirtschaftliche Probleme und teilten mit, dass sie am 13. 9. 2006 einen Kaufvertrag über den „Landwirtschaftsbetrieb P.“ geschlossen hätten. Die Kläger erhielten dieses Schreiben nicht.

⁴          Mit Anwaltsschreiben vom 22. 11. 2006 kündigten die Kläger gegenüber den Beklagten zu 1 bis 3, gestützt auf die sich aus dem Schreiben vom 18. 9. 2006 ergebende finanzielle Situation der Beklagten zu 1 und auf die mit dem Verkauf des Betriebs verbundene unerlaubte Überlassung der Flächen an Dritte, das Pachtverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich. Die Beklagte zu 1 widersprach mit Anwaltsschreiben vom 22. 11. 2006 der Kündigung mit dem Hinweis, dass es weder zu einem Verkauf noch zu einem Gesellschafterwechsel gekommen sei; die Gründung der oHG sei Teil des Sanierungsverfahrens und benachteilige die Verpächter nicht.

⁵          Mit notariell beglaubigter Urkunde vom 24. 11. 2006 erklärten die Beklagten zu 2 und 3 als Gesellschafter der „M. oHG“ deren Umwandlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma „M. GmbH“ (Beklagte zu 4). Die Eintragung der Beklagten zu 4 in das Handelsregister erfolgte am 17. 1. 2007. Zugleich wurde die oHG im Handelsregister gelöscht. Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 4 waren zunächst die Beklagten zu 2 und 3. Am 26. 1. 2007 traten sie ihre Geschäftsanteile an eine Dritte ab und wurden als Geschäftsführer abberufen.

⁶          Die Kläger verlangen von den Beklagten die Herausgabe der Pachtflächen. Sie haben sowohl in der Klageschrift als auch in weiteren Schriftsätzen vorsorglich erneut die Kündigung des Pachtverhältnisses, auch gegenüber der Beklagten zu 4, erklärt. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der in dem Berufungsurteil zugelassenen Revision verfolgen die Kläger sie weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

⁷          Das Berufungsgericht hat einen Rückgabeanspruch nach § 596 Abs. 1 und 3 BGB verneint. Das Pachtverhältnis sei nicht durch die von den Klägern ausgesprochenen Kündigungen beendet worden. Ein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung wegen einer unbefugten Überlassung der Pachtflächen an Dritte (§§ 589 Abs. 1, 594?e Abs. 1 BGB i.V.m. § 543 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB) habe den Klägern nicht zugestanden. Weder die „M. oHG“ noch die Beklagte zu 4 seien Dritte; vielmehr sei die Beklagte zu 1 unter Wahrung ihrer Identität zunächst in die oHG und sodann in die Beklagte zu 4 umgewandelt worden. Daran habe sich nichts dadurch geändert, dass die Beklagten zu 2 und 3 ihre Geschäftsanteile an der Beklagten zu 4 abgetreten hätten. Die Kläger hätten auch kein vertragliches Recht zur außerordentlichen Kündigung. Es fehle an Anhaltspunkten für die begründete ­Besorgnis der Zahlungsunwilligkeit und
-fähigkeit der Beklagten zu 4; auch hätten die Beklagten zu 2 und 3 keine Informationspflichten verletzt, und schließlich begründe der Umstand, dass sich die Kläger nunmehr de facto einer anderen Person als der ursprünglichen Pächterin gegen­über sähen, kein außerordentliches Kündigungsrecht.

⁸          Auch ein Recht zur ordentlichen Kündigung wegen der Nichteinhaltung der Schriftform des Pachtvertrags (§§ 585?a, 594?a Abs. 1 Satz 1 BGB) bestehe nicht. Es bestünden keine Zweifel daran, dass der Beklagte zu 3 für die Beklagte zu 1 den Pachtvertrag unterzeichnet habe.

⁹          Auf die von den Klägern in der Berufungsinstanz ausgesprochene, auf die Gründung der „N. M. GmbH“ durch teilweise Übertragung des Vermögens der Beklagten zu 4 gestützte, fristlose Kündigung könne der Klageanspruch nicht gegründet werden. Die damit verbundene Klageänderung, der die Beklagten widersprochen hätten, sei nicht zuzulassen.

¹⁰           Schließlich bestehe kein Herausgabeanspruch der Kläger nach § 985 BGB. Die Beklagten zu 2 und 3 seien nicht mehr Besitzer der Flächen; der Beklagten zu 4 stehe ein aus dem Pachtvertrag herrührendes Recht zum Besitz zu.

¹¹           Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

II.

¹²           1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings einen auf die Beendigung des Pachtverhältnisses durch eine außerordentliche fristlose Kündigung gestützten Rückgabeanspruch nach § 596 Abs. 1 und 3 BGB verneint. Ein solches Kündigungsrecht stand den Klägern nicht zu.

¹³           a) Die in § 10 des Pachtvertrags vereinbarten Voraussetzungen für das Recht der Verpächter zur fristlosen Kündigung (gröbliche Pflichtverletzung des Pächters, Verzug mit der Pachtzahlung länger als 2 Monate und Vorhandensein eines in der Person des Pächters liegenden Grundes, aufgrund dessen die Fortsetzung des Pachtverhältnisses für den Verpächter eine unbillige Härte bedeutete) liegen nicht vor. Der Umstand, dass die Beklagte zu 4 ihr Vermögen inzwischen auf die „N. M. GmbH“ übertragen haben soll, ist aus verfahrensrechtlichen Gründen unbeachtlich. Das nimmt die Revision hin.

¹⁴           b) Ohne Erfolg rügt sie, dass das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerhaft ein Recht der Kläger zur außerordentlichen fristlosen Kündigung nach §§ 589 Abs. 1 Nr. 1, 594?e Abs. 1 BGB i.?V.?m. § 543 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB verneint hat.

¹⁵           aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Verpächter landwirtschaftlich genutzter Flächen dieses Kündigungsrecht dann hat, wenn der Pächter ohne Erlaubnis des Verpächters die Nutzung der Flächen einem Dritten überlässt, und dass diese Voraussetzung hier nicht vorliegt.

¹⁶           (1) Zunächst ist klar zu stellen, dass, wenn die Ansicht der Kläger zutrifft, die Beklagten zu 2 und 3 hätten im Sommer 2006 die „M. oHG“ als weitere Gesellschaft gegründet, auf welche das bis dahin mit der Beklagten zu 1 bestehende Pachtverhältnis übergeleitet worden sei, und später die Beklagte zu 1 aufgelöst, ihnen nicht ohne weiteres das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung zusteht. Denn in diesem Fall handelt es sich um die Übertragung sämtlicher Pachtrechte und -pflichten auf einen anderen Pächter. Das ist etwas anderes als die in § 589 Abs. 1 Nr. 1 BGB unter den Vorbehalt der Erlaubnis gestellte Überlassung der Flächennutzung an einen Dritten. Bei dieser bleibt der Pächter weiterhin Vertragspartner des Verpächters (vgl. Senat BGHZ 150, 365, 368), während er in dem anderen Fall aus dem Pachtverhältnis ausscheidet und der Dritte eintritt. Ob das ohne Erlaubnis des Verpächters zulässig ist, bestimmt sich nach der Vorschrift des § 399 Alt. 1 BGB. Danach kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erbracht werden kann. Eine solche Inhaltsänderung wird z. B. dann angenommen, wenn ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist; z. B. ist es für den Vermieter von besonderer Bedeutung, wem er den Gebrauch der Mietsache überlassen muss (BGH, Urt. v. 2. 7. 2003, XII ZR 34/02, NJW 2003, 2987 m.w.N.). Ob danach die – von den Klägern angenommene – Auswechselung des Pächters wegen der fehlenden Verpächterzustimmung unwirksam war mit der Folge, dass die Beklagte zu 1 Pächterin blieb und die „M. oHG“ die Flächen aufgrund der Überlassung durch die Beklagte zu 1 nutzte, so dass die Kläger im Hinblick auf diesen Umstand das Pachtverhältnis fristlos kündigen konnten, braucht nicht entschieden zu werden. Denn es hat weder einen auf Abtretung beruhenden Pächterwechsel noch eine Nutzungsüberlassung an Dritte gegeben.

¹⁷           (2) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte zu 1 unter Wahrung ihrer Identität in die „M. oHG“ umgewandet worden ist. Sie hat damit lediglich ihre Rechtsform geändert. Eine Neugründung einer offenen Handelsgesellschaft liegt nicht vor; das Vermögen der bisherigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist mit allen Rechten und Pflichten Vermögen der oHG geworden, ohne dass es einer Übertragung im Einzelnen bedurfte, mit der Folge, dass das Pachtverhältnis mit der Beklagten zu 1 ohne weiteres ein Pachtverhältnis mit der „M. oHG“ geworden ist (vgl. BGH, Urt. v. 21. 12. 1966, VIII ZR 195/64, NJW 1967, 821 – zum Übergang eines Mietvertrags).

¹⁸           Die Revision bezweifelt nicht, dass eine GbR zu einer oHG werden kann, ohne dass der Wechsel der Gesellschaftsform etwas an der Identität der Gesellschaft ändert. Sie meint jedoch, dass dieser Fall hier nicht gegeben sei, und stützt sich für ihre Ansicht auf den Wortlaut der Anmeldung der „M. oHG“ zur Eintragung in das Handelsregister durch die Beklagten zu 2 und 3. Allerdings würdigt sie lediglich die Bedeutung der Registeranmeldung für das rechtliche Schicksal der Beklagten zu 1 anders als das Berufungsgericht. Damit hat sie keinen Erfolg. Die Würdigung der gesamten Umstände durch das Berufungsgericht ist nicht nur – was aus revisionsrechtlicher Sicht für die Fehlerfreiheit ausreicht (vgl. BGH, Urt. v. 14. 1. 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937) – möglich, sondern nahe liegend.

¹⁹           (3) Ebenso fehlerfrei – und von der Revision nicht angegriffen – ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die „M. oHG“ formwechselnd und identitätswahrend nach §§ 190 ff UmwG in die Beklagte zu 4 umgewandet worden ist. Das hat zur Folge, dass sie in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung weiter besteht (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Ein Pächterwechsel und ein Wechsel in der Person des bisherigen Nutzers der Flächen ist mit der Umwandlung somit nicht verbunden gewesen.

²⁰           bb) Schließlich ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht ein Recht der Kläger zur außerordentlichen fristlosen Kündigung auch deshalb verneint hat, weil keine Anhaltspunkte für die begründete Besorgnis der Zahlungsunwilligkeit und -fähigkeit der Beklagten zu 4 bestehen, und weil die Kläger den – de facto – neuen Pächter als Folge der Zulässigkeit der Umwandlung akzeptieren müssen (vgl. Senat, BGHZ 150, 365, 369 ff.).

²¹           c) Ebenfalls erfolglos rügt die Revision, dass das Berufungsgericht das Recht der Kläger zur außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht aus der analogen Anwendung der Regelungen der §§ 589 Abs. 1 Nr. 1, 594?e Abs. 1 BGB i.?V.?m. § 543 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB hergeleitet hat.

²²           aa) Der Senat hat bereits entschieden (BGHZ 150, 365, 367 f.), dass ein infolge der Umwandlung durch Verschmelzung (§ 2 UmwG) herbeigeführter gesetzlicher Pächterwechsel keine entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 589 Abs. 1 Nr. 1 BGB erlaubt. Das gilt erst recht, wenn – wie hier – kein Wechsel auf der Pächterseite stattgefunden hat, sondern die ursprüngliche Pächterin (Beklagte zu 1) trotz der Änderung ihres rechtlichen Charakters in eine oHG dieselbe geblieben ist (vgl. BGH, Urt. v. 21. 12. 1966, VIII ZR 195/64, NJW 1967, 821) und diese nach der Umwandlung in eine GmbH (Beklagte zu 4) gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG in der neuen Rechtsform bestehen blieb. Denn dieser Sachverhalt ist nicht mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand vergleichbar; auch besteht kein Bedürfnis für eine Analogie.

²³           bb) Der von der Revision hervorgehobene Umstand, dass den Klägern auf der Seite der Pächterin an Stelle der persönlich unbeschränkt haftenden Beklagten zu 2 und 3 nunmehr die Beklagte zu 4 als Kapital­gesellschaft ohne Beteiligung und damit ohne Haftung der Beklagten zu 2 und 3 für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1 gegenübersteht, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. § 589 Abs. 1 Nr. 1 BGB verbietet die Nutzungsüberlassung an Dritte ohne Erlaubnis des Verpächters; das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Pachtverhältnisses knüpft an einen Verstoß gegen dieses Verbot an (§ 594e Abs. 1 BGB i.V.m. § 543 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB). Die Norm untersagt jedoch nicht eine formwechselnde identitätswahrende Umwandlung des Pächters. Soll die Umwandlung ausgeschlossen und ein Verstoß dagegen mit einem außerordentlichen Kündigungsrecht des Verpächters sanktioniert werden, müssen die Vertragsparteien dies vereinbaren (Senat, BGHZ 150, 365, 368). Somit fehlt es an einer der beiden Voraussetzungen einer Analogie, nämlich der Vergleichbarkeit des zu beurteilenden Sachverhalts mit dem gesetzlich geregelten Tatbestand (vgl. hierzu nur BGH, Beschl. v. 14. 6. 2007, V ZB 102/06, NJW 2007, 3124, 3125). Im Übrigen trifft es auch nicht zu, dass die Beklagten zu 2 und 3 für die ursprünglich eingegangen Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1 nicht mehr haften (siehe sogleich unter 2.). Das schließt die analoge Anwendung der Vorschriften über das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung wegen der unerlaubten Überlassung der Nutzung der Pachtflächen an Dritte ebenfalls aus, denn es fehlt an einem Bedürfnis für die Analogie.

²⁴           d) Schließlich lässt sich ein außerordentliches Kündigungsrecht der Kläger nicht mit dem von ihrem Prozessbevollmächtigten in der Revisionsverhandlung hervorgehobenen Gesichtspunkt begründen, die Umwandlung der Beklagten zu 1 in die Beklagte zu 4 sei zur Umgehung des Verbots der Nutzungsüberlassung (§ 589 Abs. 1 Nr. 1 BGB) erfolgt. Denn den Beklagten zu 2 und 3 können keine Nachteile daraus erwachsen, dass sie von gesetzlich vorgesehenen Umwandlungstatbeständen Gebrauch gemacht haben.

²⁵           2. Die Revision hat jedoch insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht auch einen auf die Beendigung des Pachtverhältnisses durch ordentliche Kündigung gestützten Rückgabeanspruch nach § 596 Abs. 1 BGB verneint hat. Ein solches Kündigungsrecht stand den Klägern nach § 594?a Abs. 1 Satz 1 BGB i.?V.?m. § 585?a BGB zu, weil der Pachtvertrag nicht in schriftlicher Form im Sinne dieser Vorschrift abgeschlossen worden ist.

²⁶           a) Der schriftliche Pachtvertrag enthält die Vereinbarung, das Pachtverhältnis werde auf die Dauer von zwölf Jahren abgeschlossen. Die Wirksamkeit dieser Vereinbarung unterstellt, ist eine ordentliche Kündigung vor dem Ablauf von zwölf Jahren ausgeschlossen. Die Vereinbarung der zwölfjährigen Laufzeit ist jedoch unwirksam, weil bei dem Vertragsschluss die Schriftform nicht eingehalten worden ist; der Vertrag gilt deshalb für unbestimmte Zeit (§ 585?a BGB) und ist somit ordentlich kündbar.

²⁷           b) Ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die Unterzeichnung des Vertrags durch den Beklagten zu 3 auf der Pächterseite das Schriftformerfordernis gewahrt hat, kann offen bleiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 176, 301, 308; Urt. v. 19. 9. 2007, XII ZR 121/05, NJW 2007, 3346, 3347; Urt. v. 5. 11. 2003, XII ZR 134/02, NJW 2004, 1103; Urt. v. 16. 7. 2003, XII ZR 65/02, NJW 2003, 3053, 3054 – jeweils zur Schriftform eines Mietvertrags) ist es für die Einhaltung der Schriftform erforderlich, dass alle Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen; unterschreibt für eine Vertragspartei ein Vertreter, muss dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen; hat – wie hier – für eine GbR nur ein Gesellschafter ohne Beifügung eines die Vertretung des anderen Gesellschafters erläuternden Zusatzes unterschrieben, ist der Urkunde nicht zu entnehmen, dass sie alle erforderlichen Unterschriften enthält. Ist die Vertretung der Vertragspartei durch die den Vertrag unterzeichnende Person allerdings auf andere Weise hinreichend bestimmbar, ist ein Vertretungszusatz nicht erforderlich (BGHZ 176, 301, 308). Diese Ausnahme hat das Berufungsgericht ersichtlich im Blick gehabt. Es liegt jedoch nahe, dass sich die Vertretung in diesen Fällen aus der Vertragsurkunde selbst ergeben muss (vgl. BGHZ 176, 301, 308 f.; Urt. v. 5. 11. 2003, XII ZR 134/02, NJW 2004, 1103). Das folgt aus dem Zweck des Schriftformerfordernisses. Es soll in erster Linie sicherstellen, dass ein späterer Grundstückserwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Verpächters in ein auf mehr als zwei Jahre abgeschlossenes Landpachtverhältnis eintritt (§ 593?b BGB i.?V.?m. § 566 Abs. 1 BGB), dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Vertrag ersehen kann (BGHZ 176, 301, 304 m.?w.?N.). Ob die von dem Berufungsgericht herangezogenen, außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umstände nur Bedeutung für die Frage haben, wer Vertragspartner der Kläger geworden ist, oder auch für die Beurteilung, ob das Schriftformerfordernis gewahrt ist, braucht jedoch nicht entschieden zu werden.

²⁸           c) Denn die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die Unterzeichnung des Pachtvertrags auf der Verpächterseite durch nur eine Person übersehen hat. Denn entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht, die Vertragsurkunde enthalte insoweit zwei Unterschriften, ist sie erkennbar nur von einer Person vollständig unterschrieben. Da im Eingang des Vertrags „W. K. und Ehefrau G. „ als Verpächter aufgeführt sind, ist aus der Unterschrift nur eines von ihnen nicht ersichtlich und auch nicht hinreichend bestimmbar, ob der Vertrag zugleich in Vertretung des Ehegatten unterzeichnet wurde oder ob es noch dessen Unterschrift bedarf (vgl. Senat, BGHZ 125, 175, 179; BGHZ 176, 301, 308; BGH, Urt. v. 5. 11. 2003, XII ZR 134/02, NJW 2004, 1103).

²⁹           d) Fehlt es somit an der wegen seiner langen Dauer notwendigen Schriftform, gilt der Vertrag für unbestimmte Zeit (§ 585?a BGB). Er konnte deshalb von den Klägern spätestens am 3. Werktag eines Pachtjahres für den Schluss des nächsten Pachtjahres gekündigt werden (§ 594?a Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese Kündigung haben die Kläger mit Anwaltsschreiben vom 22. 11. 2006 gegenüber den Beklagten zu 1 bis 3 und in ihrem Schriftsatz vom 5. 6. 2007 an das Amtsgericht auch gegenüber der Beklagten zu 4 ausgesprochen. Dadurch ist das Pachtverhältnis mit Ablauf des 30. 9. 2009 beendet worden.

³⁰           e) Der daraus folgende Rückgabeanspruch der Kläger hat seine Grundlage in § 596 Abs. 1 BGB. Er richtet sich zum einen gegen die Beklagte zu 4 als vormalige (letzte) Pächterin. Zum anderen haften auch die Beklagten zu 2 und 3 für die Rückgabeverpflichtung.

³¹           aa) Zunächst beruhte ihre Haftung auf der entsprechenden Anwendung von § 128 Satz 1 HGB (vgl. BGHZ 146, 341, 358). Zu den Gesellschaftsverbindlichkeiten im Sinne dieser Vorschrift gehörte die spätere Rückgabepflicht, weil deren Rechtsgrundlage bereits in dem Pachtvertrag angelegt war mit der Folge, dass diese Schuldverpflichtung mit dem Vertragsschluss als entstanden anzusehen ist, auch wenn sie erst später fällig wurde (vgl. BGHZ 142, 324, 329). Nach der Umwandlung der Beklagten zu 1 in die „M. oHG“ ging das Pachtverhältnis auf diese über mit der Folge, dass die Beklagten zu 2 und 3 für die Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 128 Satz 1 HGB als Gesamtschuldner persönlich hafteten. Diese Haftung blieb von der Umwandlung der „M. oHG“ in die Beklagte zu 4 unberührt (§ 224 Abs. 1 UmwG).

³²           bb) Die Enthaftungsregelungen in § 224 Abs. 2 bis 5 UmwG haben nicht das Erlöschen der Haftung zur Folge. Nach ihnen wird der bisherige persönlich haftende Gesellschafter wie ein Gesellschafter behandelt, der aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Seine Haftung ist auf fünf Jahre befristet. Eine Voraussetzung dafür ist, dass die Forderung vor dem Ablauf von fünf Jahren nach dem Formwechsel fällig geworden ist (§ 224 Abs. 2 Halbs. 1 Alt. 1 UmwG). Das ist der Fall; die Eintragung der Beklagten zu 4 in das Handelsregister erfolgte am 17. 1. 2007, der Rückgabeanspruch wurde am 1. 10. 2009 fällig. Weitere Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Gesellschafters ist, dass der Anspruch gegen ihn innerhalb der Fünf-Jahresfrist rechtskräftig festgestellt wird (§ 224 Abs. 2 Halbs. 1 Alt. 1 UmwG i.V.m. § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Auch das ist der Fall; mit der Verkündung dieses Senatsurteils steht die Rückgabepflicht der Beklagten zu 2 und 3 rechtskräftig fest.

³³          cc) Dass sie inzwischen nicht mehr Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 4 sind, berührt ihre Haftung ebenfalls nicht. Maßgeblich ist, dass sie im Zeitpunkt des Formwechsels persönlich haftende Gesellschafter der „M. oHG“ waren.

³⁴           dd) Dass die Beklagten zu 2 und 3 nicht Besitzer der Flächen sind, ändert an der Rückgabepflicht nichts. Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass sie die Flächen nicht unter Mitwirkung der Beklagten zu 4 zurückgeben können, so dass der Klageanspruch nicht nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist.

³⁵            3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte zu 1 nicht passivlegitimiert. Ihre Rechte und Pflichten aus dem Pachtvertrag sind bereits mit der Umwandlung in die „M. oHG“ auf diese übergegangen (vgl. BGH, Urt. v. 21. 12. 1966, VIII ZR 195/64, NJW 1967, 821). Selbst wenn man annimmt, dass sich durch die Umwandlung der Beklagten zu 1 in die oHG die Haftung der Gesellschaft nicht ändert, besteht die Haftung nach der Umwandlung der „M. oHG“ in die Beklagte zu 4 nicht mehr. Nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetz werden die Gläubiger des formwechselnden Rechtsträgers dadurch geschützt, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Sicherheitsleistung (§§ 204, 22), einen Schadensersatzanspruch gegen die Mitglieder des Vertretungsorgans bzw. Aufsichtsorgans des formwechselnden Rechtsträgers (§§ 205, 206 UmwG) und einen Nachhaftungsanspruch gegen die ausscheidenden persönlich haftenden Gesellschafter (§ 224 UmwG bei der Umwandlung einer oHG) haben. Die bisherige Haftung der „M. oHG“ trifft nunmehr die Beklagte zu 4.